Si bien el concepto de discriminación basado en la noción de trato diferencial exigía que las políticas y prácticas de empleo se aplicasen a todos de modo equitativo, en la práctica se imponían requisitos aparentemente inocuos, como los relativos al nivel de estudios o los referentes a la superación de determinadas pruebas de nivel, que, repercutían negativamente en diversos grupos. En 1971, el Tribunal Supremo de Estados Unidos abordó esta cues- tión al añadir, en la sentencia dictada en la famosa causa Giggs contra Duke Power, una tercera definición de la discriminación en el empleo. Con anterioridad a la promulgación de la Ley de derechos civiles, Duke Power discriminaba a los negros al restringirlos al departamento de mano de obra donde estaban peor remunerados. Tras la promulgación de la Ley, se exigió para el traslado a otros departamentos que los solicitantes hubiesen finalizado la enseñanza secundaria y aprobasen unas pruebas de aptitud. En la zona de captación de solicitantes, sólo el 12 % de los negros poseían el nivel de estudios exigido, frente al 34 % de los blancos. Además, mientras que el 58 % de los blancos supe- raron la prueba, sólo lo lograron el 6 % de los negros. Estos requisitos se implantaron a pesar de la evidencia de que los traba- jadores contratados con anterioridad a la modificación de la polí- tica de empleo que carecían de las cualificaciones exigidas continuaban rindiendo satisfactoriamente. El Tribunal Supremo revocó las exigencias de posesión de un cierto nivel de estudios y de aprobación de las pruebas, aduciendo que surtían el efecto de excluir a los negros y carecían de toda relación con las necesidades de los puestos de trabajo. No hubo pronunciamiento sobre la intención de la empresa: lo relevante era el efecto de la política o práctica en cuestión. Un ejemplo de esta forma de discriminación sería la exigencia de aprobar un examen oral, que perjudicaría a los sordos y a los demás solicitantes afectados de alguna discapacidad para la expresión verbal.
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