Obligación de mantener el empleo

En los últimos años, algunas jurisdicciones se han propuesto imponer a la empresa en servicio en la cual quedó incapacitado el trabajador por una lesión o enfermedad indemnizable (la empresa del accidente) la obligación de mantener el empleo de ese trabajador. Normalmente, la obligación comienza cuando el trabajador ha alcanzado una recuperación suficiente para retornar a algún tipo de trabajo que pueda ofrecer la empresa y continúa durante un período de uno o dos años. La promulga- ción de estas disposiciones suele ir acompañada o seguida por una reducción de las prestaciones de indemnización por incapacidad permanente.
En jurisdicciones con una economía de mercado fundamen- talmente no regulada y donde la mayor parte del empleo no está acogido a la negociación colectiva, esas disposiciones son contra- producentes. Restan fuerza y socavan la prestación de cualquier servicio genuino de rehabilitación. A un trabajador con una incapacidad permanente no le asiste normalmente un “derecho” temporal al empleo. Además, estas disposiciones modifican la imagen del trabajador incapacitado: de ser una persona que normalmente puede esperar continuar trabajando en la misma empresa, pasaría a ser considerado como una carga para ésta. Este cambio de imagen no se limita a los casos que en cualquier caso hubieran planteado un problema de rehabilitación, por lo cual estas disposiciones pueden plantear problemas de rehabilitación.
Dado que el “derecho” ostensible es pertinente sólo cuando la empresa desea dar por terminada la relación de empleo, ese “derecho” es inevitablemente frágil. En la mayoría de las juris- dicciones, una relación de empleo puede terminarse por diversos motivos, que no suelen desaparecer por el “derecho” del traba- jador a continuar en el empleo. Aun cuando se termine ilegal- mente el empleo, los remedios pueden ser difíciles de aplicar. Por tanto, el “derecho” es frágil, y a pesar de su fragilidad, su ejer- cicio o la negativa del trabajador a ejercerlo son motivos para la terminación de las prestaciones de indemnización.
Se discute mucho sobre cuál es el empleo adecuado en relación con la incapacidad residual, pero la solución no es fácil sin una investigación probatoria. Aun cuando se haga esa investiga- ción y se tome una decisión razonada, su alcance puede ser limi- tado, en particular si las circunstancias están cambiando o expira el plazo de la obligación. Cuando una discusión sobre la obligación se resuelve en favor del trabajador, no por eso se logra la continuación del empleo. Generalmente se llega a acuerdo económico. Así pues, aunque el resultado sea “bueno” para el trabajador, consiste en la concesión de una suma mone- taria mediante un proceso altamente ineficiente y una causa de daños terapéuticos.
La promulgación de ese “derecho” perjudica asimismo a la prestación de un genuino servicio de rehabilitación. Como el trabajador tiene un “derecho” ostensible a retornar a la misma empresa, esto suele considerarse como la solución normal, por lo que es poco probable que se consideren formas alternativas de rehabilitación. Por todos estos motivos, la legislación destinada a imponer una obligación a la empresa y a conceder una opción al trabajador, en realidad impone una obligación al trabajador y concede una opción a la empresa.
Algunas jurisdicciones exigen la continuación del empleo de un trabajador que ha sufrido una incapacidad, independiente- mente de la causa. Estas disposiciones solamente son aplicables en el contexto de la negociación colectiva o de un mercado de trabajo altamente regulado.
Otras jurisdicciones prohíben el despido de un trabajador que no acude al trabajo a causa de una incapacidad indemnizable, pero no el despido de ese mismo trabajador cuando se recupera de la incapacidad.